Objęcie nadzorem autorskim wraz opieką serwisową systemu AMMS oraz InfoMedica zainstalowanego w jednostce organizacyjnej Zamawiającego

Ogłoszenie nr 500082570-N-2018 z dnia 16-04-2018 r.

I. 1) NAZWA I ADRES:
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Łużyckie Centrum Medyczne w Lubaniu Sp.z o.o., Krajowy numer identyfikacyjny 23119002000000, ul. ul. Zawidowska  4, 59800   Lubań, woj. dolnośląskie, państwo Polska, tel. 757 213 987, e-mail mkozak@lcm-luban.pl, faks 757 213 906.
Adres strony internetowej (url): www.lcm-luban.pl

I. 2) RODZAJ ZAMAWIAJĄCEGO:

Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadzono dialogu technicznego

Usługi

Nie

Dodatkowe kody CPV:

Zamówienie z wolnej ręki

III.2) Podstawa prawna

Postępowanie wszczęte zostało na podstawie  67 ust. pkt 1 lit. b ustawy Pzp.  ustawy Pzp.

III.3 Uzasadnienia wyboru trybu

Należy podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu oraz wyjaśnić, dlaczego udzielenie zamówienia jest zgodne z przepisami:
Zamawiający NZOZ Łużyckie Centrum Medyczne w Lubaniu sp. z o.o. zamierza zawrzeć umowę ze spółką ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie umowy o objęcie nadzorem autorskim zainstalowanego w jednostce organizacyjnej zamawiającego systemu INFOMEDICA/AMMS oraz objęcie opieką serwisową oprogramowania aplikacyjnego do obsługi ww. systemu – będącego oprogramowaniem produkcji spółki ABG S.A., która z dniem 1 października 2008 r. połączyła się ze spółką ASSECO Poland. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli (…) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Prawa wyłączne, o których mowa w cytowanym przepisie, wynikają m.in. z przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej. W przepisach ww. ustaw mowa jest m.in. o prawie autora oraz zasadach sprawowania przez niego nadzoru autorskiego nad stworzonym przez niego „utworem”. Wykonywanie uprawnień w ramach nadzoru autorskiego wiąże się immanentnie z posiadaniem statusu autora określonego produktu. W analizowanym przypadku całokształt autorskich praw osobistych i majątkowych przysługuje ABG S.A., spółce, która z dniem 1 października 2008 r. połączyła się ze spółką ASSECO Poland S.A. Niewątpliwie, w związku z przedmiotowym połączeniem, konglomerat uprawnień związanych z oprogramowaniem systemu INFOMEDICA/AMMS przeszedł na nowo utworzony podmiot. Dlatego też, w chwili obecnej, wszelkie autorskie prawa majątkowe z tym związane przysługują spółce ASSECO Poland S.A. To powoduje, że nadzór autorski nad powyższym systemem może być obecnie sprawowany albo wyłącznie przez tego wykonawcę, albo przez inny upoważniony przez niego podmiot. Biorąc pod uwagę fakt, iż system INFOMEDICA/AMMS w jednostce organizacyjnej zamawiającego funkcjonuje już od kilku lat, dojść należy do wniosku, że obecnie stroną umowy o wykonywanie nadzoru autorskiego nad nim może być wy-łącznie ASSECO Poland S.A. W związku z aktualnym brzmieniem cytowanego na wstępie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p., możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wymaga również uprzedniego zbadania, czy nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne dla przedmiotu danego zamówienia lub też rozwiązanie zastępcze, a także ustalenia, czy stwierdzony przez zamawiającego brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Przede wszystkim zauważyć należy, iż przepisy cytowanej ustawy nie zawierają definicji pojęć „rozwiązanie alternatywne” oraz „rozwiązanie zastępcze”, dlatego też dla ustalenia ich znaczenia odwołać się należy do definicji tych pojęć, zawartych w słowniku języka polskiego. I tak, zgodnie z ww. słownikiem, wyrażenie „alternatywny” oznacza „dający możliwość wyboru między dwiema możliwościami”, natomiast „zastępczy” oznacza „zastępujący kogoś albo coś”. W realiach niniejszego stanu faktycznego rozwiązanie alternatywne oznaczałoby więc możliwość wyboru pomiędzy dwoma różnymi sposobami wykonania zamówienia polegającego na objęciu nadzorem autorskim i serwisem oprogramowania INFOMEDICA/AMMS przedstawionymi przez jego autora. Nie jest bowiem możliwe wykonanie nadzoru autorskiego przez dwa różne podmioty, kiedy jednym z nich nie będzie osoba będąca autorem utworu. Z kolei rozwiązaniem zastępczym, w realiach niniejszej sprawy, byłoby zastąpienie zamówienia, polegającego na objęciu nadzorem autorskim ww. oprogramowania, innym rodzajem zamówienia. Z uwagi na specyfikę uprawnienia do nadzoru autorskiego, przysługującego przecież wyłącznie au-torowi utworu, możliwość zastosowania rozwiązania alternatywnego byłaby dopuszczalna jedynie w przypadku, gdyby twórca oprogramowania INFOMEDICA/AMMS przeniósł na zamawiającego autorskie prawa osobiste do utworu. Nadzór nad sposobem korzystania z utworu stanowi bowiem – w myśl art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych – przejaw osobistego prawa autorskiego. W realiach niniejszej sprawy okoliczność taka nie mogła mieć miejsca – autorskie prawa osobiste są bowiem niezbywalne. Oznacza to więc, że rozwiązanie alternatywne (zwłaszcza zaś rozsądne rozwiązanie alternatywne), nie wchodzi w tym wypadku w grę. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku rozwiązania zastępczego. Dopuszczenie takiego rozwiązania wymagałoby uprzedniego ustalenia, że takie rozwiązanie zastępcze istnieje. Zamiarem zamawiającego jest udzielenie zamówienia polegającego na wykonywaniu czynności nadzoru autorskiego, a więc całokształtu czynności, związanych z nadzorem nad sposobem korzystania z oprogramowania. W nadzorze autorskim zawiera się pewien określony zbiór czynności i zachowań, które w całości wyczerpują to pojęcie. Nie sposób jest zatem ustalić, jakimi czynnościami nadzór autorski miałby zostać zastąpiony, aby móc spełnić oczekiwania zamawiającego i wyczerpać jednocześnie przesłankę rozwiązania zastępczego. Dlatego też uznać należy, że w przedmiotowej sprawie brak jest zarówno rozwiązania alternatywnego, jak i rozwiązania zastępczego. Należy zwrócić uwagę, iż funkcjonujące w Spółce oprogramowanie INFOMEDICA/AMMS, wdrożone zostało jeszcze w 2004 r., w następstwie wyboru przez Spółkę najkorzystniejszej oferty, złożonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Spółkę w trybie przetargu nieograniczonego. W przedmiotowym postępowaniu nie została zatem w żaden sposób zachwiana czy ograniczona konkurencja. Możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienie została zapewniona każdemu potencjalnemu wykonawcy, spełniającemu przesłanki udziału w tym postępowaniu. Nie można więc przyjąć, że parametry zamówienia zostały wówczas przez zamawiającego celowo zawężone w sposób prowadzący do aktualnego wyłączenia konkurencji. W toku uprzednio prowadzonego postępowania każdy z producentów i dystrybutorów różnych rodzajów oprogramowania mógł zgłosić swój udział i aktywnie uczestniczyć w tym postępowaniu. Fakt wyboru przez zamawiającego wykonawcy, oferującego dostawę i wdrożenie obecnie funkcjonującego systemu INFOMEDICA/AMMS jest więc następstwem postępowania, przeprowadzonego w 2004 r. z zapewnieniem zachowania wymaganej konkurencji. Dlatego też przyjąć należy, że aktualny brak tej konkurencji, wynikający ze specyfiki zamówienia, którego Spółka obecnie zamierza udzielić, nie wynika z celowego zawężenia parametrów postępowania przez Spółkę w poprzednim postępowaniu. W świetle przedstawionych wyżej okoliczności dojść należy do przekonania, że w obecnym stanie faktycznym udzielenie zamówienia w powyższym zakresie innemu wykonawcy byłoby obiektywnie nie-możliwe. Aktualność przy tym zachowuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażone w uchwale z dnia 16 sierpnia 2012 r., w której stwierdzono, że „przy-czyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wskazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny” (uchwała KIO z dnia 16 sierpnia 2012 r., KIO/KD 74/12, LEX nr 1230120). W świetle powyżej przedstawionych oko-liczności brak możliwości zlecenia nadzoru autorskiego innemu podmiotowi, poza producentem oprogramowania INFOMEDICA/AMMS zdaje się nie budzić wątpliwości. W świetle przedstawionych okoliczności dojść należy do przekonania, że wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Prawa zamówień publicznych przesłanki, warunkujące możliwość udzielenia przez zamawiającego zlecenia z wolnej ręki, zostały w tym przypadku w całości zrealizowane.