Korzystanie przez Polskie Radio S.A. z licencji na prawa do artystycznych wykonań do albumów fonograficznych pt. „Męskie Granie 2017” (PRCD 2154-2155) oraz „Męskie Granie 2017, Dogrywka” (PRCD 2173).

Ogłoszenie nr 500090555-N-2018 z dnia 24-04-2018 r.

I. 1) NAZWA I ADRES:
Polskie Radio S.A. Dział Zamówień Publicznych, Krajowy numer identyfikacyjny 1042059100000, ul. Al. Niepodległości  , 00977   Warszawa, woj. mazowieckie, państwo Polska, tel. +48 22 6459384, e-mail matylda.grzybowska@polskieradio.pl, faks +48 22 6453957.
Adres strony internetowej (url): www.prsa.pl
Adres strony internetowej, pod którym można uzyskać dostęp do narzędzi i urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne:
www.prsa.pl

I. 2) RODZAJ ZAMAWIAJĄCEGO:

Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadzono dialogu technicznego

Usługi

Nie

Zamówienie z wolnej ręki

III.2) Podstawa prawna

Postępowanie wszczęte zostało na podstawie  art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp.  ustawy Pzp.

III.3 Uzasadnienia wyboru trybu

Należy podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu oraz wyjaśnić, dlaczego udzielenie zamówienia jest zgodne z przepisami:
UWARUNKOWANIA ISTOTNE STANU FAKTYCZNEGO W dniu 4 października 2017 r. została zawarta umowa o numerze BZ/01862/17 pomiędzy Polskim Radiem S.A., a Agencją Live Sp. z o.o. Przedmiotem powyższej umowy było określenie zasad współpracy przy wydaniu przez Polskie Radio albumu fonograficznego 2CD pt. „Męskie Granie 2017” (PRCD 2154-2155) oraz albumu fonograficznego 1CD pt. „Męskie Granie 2017 Dogrywka” (tytuł roboczy „Męskie Granie 2017 Suplement”) (PRCD 2173). W ramach umowy udzielono Polskiemu Radiu licencji na korzystanie z Artystycznych Wykonań wszystkich utworów umieszczonych na powyższych albumach oraz na korzystanie z praw producenta Fonogramu utworu „Nieboskłon” w wersji studyjnej. Z tytułu umowy wypłata tantiem naliczanych od przychodów ze sprzedaży przez Polskie Radio S.A. ustalona była do osiągnięcia równowartości kwoty do 30 000 euro. Umowa pomiędzy Stronami, została zawarta poza rygorem ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 8 ustawy, do zamówień i konkursów których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro ustawy nie stosuje się. Ze względu na ogromne zainteresowanie albumami ze strony słuchaczy wartość umowy zawartej w roku 2017 uległa wyczerpaniu, w związku z tym wniesiono wniosek z prośbą o zwiększenie kwoty wypłaty tantiem, z tytułu praw do artystycznych wykonań wszystkich utworów i praw producenta fonogramu utworu „Nieboskłon” w wersji studyjnej, naliczanych od przychodów ze sprzedaży przez Polskie Radio S.A. albumu fonograficznego „Męskie Granie 2017” (PRCD 2154-2155) oraz z tytułu praw do artystycznych wykonań wszystkich utworów naliczanych od przychodów ze sprzedaży przez Polskie Radio S.A. albumu fonograficznego albumu „Męskie Granie 2017, Dogrywka” (PRCD 2173). Powyższe albumy są w ciągłej sprzedaży i cieszą się ogromnym zainteresowaniem na rynku odbiorców. Polskie Radio sprzedało już około 33 tys. egzemplarzy albumu „Męskie Granie 2017” za kwotę ponad 760 tys. zł. Album „Męskie Granie 2017, Dogrywka” miał premierę handlową 28 lutego 2018 roku. PRZESŁANKI WYBORU TRYBU POSTĘPOWANIA Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) ustawy, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów. Jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. „Za odrębne regulacje w zakresie ochrony praw wyłącznych – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 23 września 2011 r., KIO/KD 71/11 – należy uznać w szczególności ustawę z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawę z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej. Tym samym, przesłanka wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa Zamówień Publicznych występuje wówczas, kiedy przedmiot zamówienia ingeruje w ww. „prawa wyłączne". Prawidłowe udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie powyższego przepisu wymaga przy tym kumulatywnego ziszczenia się powyższych przesłanek oraz dodatkowo – z uwagi na znowelizowane brzmienie przepisu – wykazania, iż nie istnieje rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem sztucznego zawężenia parametrów zamówienia. W dniu 4 października 2017 r. Agencja Live Sp. z o.o. na podstawie zawartej umowy udzieliła Polskiemu Radiu S.A. licencji na prawa do artystycznych wykonań wszystkich utworów oraz licencji na prawa producenta fonogramu utworu „Nieboskłon” w wersji studyjnej do albumu fonograficznego 2CD „Męskie Granie 2017” (PRCD 2154-2155) oraz na prawa do artystycznych wykonań wszystkich utworów do albumu fonograficznego 1CD pt. „Męskie Granie 2017 Dogrywka” (PRCD 2173). Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dalsze korzystanie przez Polskie Radio S.A. z wyżej wymienionej licencji. W związku z powyższym zachodzi przesłanka, iż niniejszy przedmiot zamówienia jest objęty ochroną praw wyłącznych. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 listopada 2015 r. KIO 2421/15 „Do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p. nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego, lecz konieczne jest wykazanie, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi”. Biorąc pod uwagę powyższe, faktem jest, iż Agencja Live Sp. z o.o. jest jedynym podmiotem uprawnionym do reprezentowania praw do artystycznych wykonań wszystkich utworów z ww albumów i praw producenta fonogramu utworu „Nieboskłon” w wersji studyjnej. Agencja Live Sp. z o.o. nabyła autorskie prawa majątkowe, to też przysługuje jej wyłączne prawo do korzystania z utworów i rozporządzania nimi na wszystkich polach eksploatacji. W przypadku zwrócenia się do innego Wykonawcy - podmiot taki, aby udzielić licencji Polskiemu Radiu musiałby również nabyć prawa od Agencji Live Sp. z o.o. Nie jest to jednak możliwe ponieważ Agencja Live Sp. z o.o. udzieliła Polskiemu Radiu licencji wyłącznej i nie może pozwolić na korzystanie z ww. praw przez inną firmę. W takich okolicznościach koniecznością staje się udzielenie niniejszego zamówienia właśnie Agencji Live Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie istnieje obiektywnie jakiekolwiek rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, pozwalające na racjonalne udzielenia zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r. KIO 1333/17 Wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p. przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych mają charakter zasadniczy, …wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe i ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Przedstawiony powyżej stan faktyczny oraz prawny niniejszy przedmiot zamówienia może wykonać tylko jeden konkretny wykonawca tj. Agencja Live Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę wszystkie przywołane powyżej okoliczności, faktyczne i prawne, Zamawiający wyczerpał przesłanki wynikające z przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) Prawa zamówień publicznych. Załącznik: Oświadczenie firmy Agencja Live Sp. z o.o.